De openbare procedure beschouwt men over het algemeen als de eenvoudigste vorm van aanbesteden en om die reden wordt deze procedure door de klassieke overheid het meest toegepast. De Aanbestedingswet defensie- en veiligheid kent de openbare procedure niet. Dit is gelegen in het feit dat de aard van dit soort opdrachten met zich meebrengt dat het programma van eisen liever niet openbaar gemaakt wordt. Inkoopadviseurs in dit segment dienen dan ook een van de andere procedures te kiezen.

Kenmerkend voor de openbare procedure is dat inschrijvers de gegevens voor de kwalificatie (selectie) en de offerte in één keer moeten indienen.

Stappen (Artikel 2.26 Aw)

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen.

De aanbestedende dienst:

  1. Stap a: Bekendmaken van de aankondiging

    Voordat een aanbestedende dienst kan overgaan tot het bekendmaken van de aankondiging - de vooraankondiging laten we hier kortheidshalve buiten beschouwing - dienen het programma van eisen, de selectiecriteria en de gunningscriteria te zijn vastgesteld, want deze kunnen nadien niet meer (wezenlijk) worden gewijzigd. Op het moment dat de aanbestedende dienst de aankondiging via TenderNed naar het Bureau voor Officiële Publicaties in Luxemburg verstuurt, wordt het Europese aanbestedingsproces formeel in werking gesteld. De essentie van de opdracht, de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen (minimumeisen) moeten in de aankondiging vermeld staan. Indien een aanbesteder kiest voor het gunningscriterium 'beste prijs-kwaliteitverhouding', dan dienen de nadere criteria hiervan opgenomen te worden in de aankondiging. Ingeval het gunningscriterium 'laagste prijs' of 'laagste kosten op basis van kosteneffectief' wordt gehanteerd, kan het gunningscriterium in de aankondiging of in de aanbestedingsdocumenten worden opgenomen.

    Nadat de aankondiging is verzonden en gepubliceerd is op TenderNed en TED zullen de eerste inschrijvers de aanbestedings­stukken downloaden. Alle overheidsopdrachten dienen via TenderNed te worden gepubliceerd. Er zijn evenwel ook andere portals waar aanbestedende diensten hun aanbestedingsdocumenten digitaal kunnen aanbieden, zoals Negometrix, CTM Solutions en Aanbestedingskalender.nl, die een koppeling met TenderNed hebben. Met het digitaal ter beschikking stellen van aanbestedingsdocumenten verkrijgen aanbestedende diensten enkele dagen korting op de termijn van 45 kalenderdagen, die daarmee naar 40 kalenderdagen gaat. Los daarvan neemt het natuurlijk veel werk uit handen, doordat niet alle aanvragen handmatig naar de betreffende inschrijvers gestuurd moeten worden. De periode tussen het verzenden van de aankondiging en de sluitingsdatum is minimaal 45 kalenderdagen. In het geval van een vooraankondiging, kan deze termijn nog verder worden verkort (29 kalenderdagen).

    In de periode tussen het moment van verzending van de aankondiging en het indienen van de inschrijvingen kunnen inschrijvers vragen stellen, soms in meerdere rondes; de antwoorden hierop moeten minimaal 10 dagen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn schriftelijk worden medegedeeld aan de inschrijvers. In voorkomende gevallen kan er een inlichtingen­bijeenkomst of een schouw plaatsvinden.

    NB Sinds 1 juli 2017 dienen alle aanbestedingen digitaal plaats te vinden.

    Stap b: Formele toetsing

    Nadat de sluitingstermijn is verstreken, gaat de digitale 'kluis' open en heeft de aanbestedende dienst toegang tot de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen. Sinds de communicatie digitaal plaatsvindt, is de aanwezigheid van inschrijvers bij het openen van de inschrijvingen niet meer mogelijk.

    Als eerste wordt gecheckt of de inschrijvingen voldoen aan de formele eisen. Daaronder wordt onder meer verstaan dat de inschrijving op tijd en volledig is, en of de inschrijving voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen. Voldoet de inschrijving aan de formele eisen, dan wordt vervolgens bepaald of wordt voldaan aan de gestelde uitsluitingsgronden. De uitsluitingsgronden staan limitatief opgesomd in de Aanbestedingswet en zijn opgenomen in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), dat inschrijvers dienen in te invullen en verplicht in te dienen bij hun inschrijving. Het is aan de aanbestedende dienst om bij het gereedmaken van de aanbesteding aan te geven welke facultatieve uitsluitingsgronden op die betreffende aanbesteding van toepassing zijn.

    In de Aanbestedingswet wordt het gebruik van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) verplicht gesteld, dat daarmee de Nederlandse Uniforme Eigen Verklaring vervangt. In tegenstelling tot voorheen staat het de aanbestedende dienst vrij om gedurende de gehele aanbestedingsprocedure, indien daar behoefte aan is, bewijsmiddelen op te vragen. Dat geldt dus ook voor de bewijsmiddelen die ten grondslag liggen aan het UEA (Artikel 2.101 Aw). Veel aanbestedende diensten zullen blij zijn met deze verandering, aangezien het veel ellende achteraf kan besparen als blijkt dat de winnende inschrijver niet de vereiste bewijsmiddelen kan overleggen. Echter, de Aanbestedingswet bepaalt tevens (Artikel 2.101, lid 3): "De aanbestedende dienst kan bij toepassing van de openbare procedure, in afwijking van de artikelen 2.86 en 2.87 en van het eerste lid, uitsluitend nagaan of de inschrijver aan wie hij voornemens is de overheidsopdracht te gunnen niet moet worden uitgesloten en of deze voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen."

    Op het eerste gezicht lijkt dit een terugtrekkende beweging van de handreiking tot het mogen opvragen van bewijsmiddelen tijdens de procedure door het toch weer toe te spitsen op de winnaar. De Memorie van Toelichting1 geeft gelukkig duidelijkheid door te stellen dat dit artikel vooral kan (en niet moet) worden toegepast bij procedures die als gunningscriterium laagste prijs of laagste kosten hebben, omdat in die gevallen gemakkelijk kan worden getoetst welke de volgende beste inschrijver is.

    Stap c: Toetsing geschiktheidseisen

    Bij het opstellen van zijn aanbested ingsdocument heeft de aanbestedende dienst op basis van kerncompetenties geschiktheidseisen opgesteld. Deze worden meestal vertaald naar referentie-eisen. Mocht de overgelegde informatie niet of niet vo ldoende duidel ijk zijn, dan heeft de aanbestedende dienst het recht om bij de betreffende inschrijver aanvullende informatie op te vragen of een toelichting te vragen (Artikel 2.101, lid 2 Aw). Uiteraard geldt hierbij de voorwaarde dat die aanvullende informatie niet van dien aard is dat er in feite een nieuwe inschrijving wordt ingediend, aangezien er dan sprake is van een wezenlijke wijziging.

    Stap d: Verificatie eisen en voorwaarden

    De aanbestedende dienst heeft als onderdeel van de aanbestedingsdocumenten een programma van eisen, of bestek, opgesteld waarin staat aangegeven aan welke eisen de dienstverlening, de levering of de werken moeten voldoen. In deze stap beoordeelt de aanbestedende dienst of de inschrijving voldoet aan de gestelde specificaties, eisen en voorwaarden. Over het algemeen gebeurt dat door vast te stellen of de inschrijver de bijgevoegde akkoordverklaring of conformiteiten lijst heeft ondertekend zonder expliciete of impliciete voorbehouden te maken. Is dat het geval, dan kan doorgegaan worden naar de volgende stap. Is dat niet het geval, als er voorbehouden zijn gemaakt, dan dient de aanbestedende dienst, afhankelijk van hoe het is omschreven in de aanbestedingsstukken, de inschrijving terzijde teleggen (lees: uitsluiten), dan wel om een nadere toelichting te vragen hoe de onduidelijkheid begrepen dient te worden.

    Stap e: Geldigheid inschrijvingen

    Zijn voornoemde stappen goed doorlopen, dan worden de inschrijvingen beoordeeld op basis van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria. In deze beoordeling wordt een rangorde vastgesteld. De aanbestedende dienst zal hiertoe een beoordelingscommissie samenstellen uit verschillende deskundigen die de inschrijvingen beoordelen. Doel is dat er een voor de organisatie gedragen gunningsadvies wordt opgesteld op basis van hetgeen is aangetroffen in de inschrijvingen en is afgemeten aan de gunningscriteria.

    Stap f: Proces-verbaal opmaken

    Als verplicht onderdeel van de aanbestedingsprocedure maakt de aanbestedende dienst een proces-verbaal (Artikel 2.132 Aw) op van de opdrachtverlening. Hierin staat ook beschreven welke informatie in dit proces-verbaal verplicht wordt opgenomen. Het proces-verbaal geeft in feite alle gebeurtenissen weer die zich hebben voorgedaan in de aanbestedingsprocedure. Deze kan worden opgevraagd door de Europese Commissie, mocht daar aan leiding toe zijn. Voor de aanbestedende dienst is het tevens een handig hulpmiddel om in het dossier te bewaren, zodat in een oogopslag kan worden gezien wat er zich in die betreffende procedure heeft afgespeeld. Persoonlijk geef ik er de voorkeur aan om het proces-verbaal pas op te stellen als de gehele procedure is afgelopen, zodat ook eventuele bijzondere stappen, bijvoorbeeld een kort geding of een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, kan worden opgenomen in het proces-verbaal, ook al is dat niet verplicht.

    Stap g: Gunningsbeslissing meedelen

    De beoordeling van de inschrijvingen zoals beschreven in 'Stap e', leidt tot een voorlopige gunningsbrief en afwijzings­brieven voor de inschrijvers die in de rangorde niet bovenaan zijn geëindigd. De aanbestedende dienst zal de inschrijvers die ni et in aanmerking komen voor de opdracht moeten meedelen wat de redenen daarvan zijn, inclusief de relatieve voordelen van de winnende inschrijving. Het kan ook zijn dat zij niet aan de gestelde geschiktheidseisen (minimumeisen) voldeden. Dat betekent overigens dat de inschrijving in principe niet inhoudelijk beoordeeld hoeft te worden. Is als gunningscriterium de laagste prijs gehanteerd, dan kan de reden zijn dat zij niet de goedkoopste waren. Is een van de andere gunningscriteria gehanteerd, beste prijs-kwaliteitverhouding of laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, dan kunnen er veel verschillende redenen aan een grondslag hebben gelegen dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving hebben gedaan. De aanbestedende dienst onderbouwt op welke gronden hij tot die conclusie is gekomen. Tegelijkertijd met het versturen van de afwijzingsbrieven wordt een voorlopige gunningsbrief (of brieven indien er aan meerdere partijen wordt gegund, bijvoorbeeld bij een raamovereenkomst mee meerdere partijen) opgesteld en verzonden. De dag na het Alcaceltermijn versturen van de afwijzingsbrieven gaat de Alcateltermijn (opschortende termijn) van ten minste 20 kalenderdagen lopen, tenzij een van de uitzonderingsgronden hierop van toepassing is, bijvoorbeeld omdat er maar één inschrijver is, de opschortende termijn in dat geval niet verplicht is, of als het gaat om gunning van de opdracht onder een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem (Artikel 2.127 lid 4 Aw).

    Stap h: Overeenkomst sluiten

    De aanbestedende dienst kan pas tot definitieve gunning van de opdracht overgaan nadat de overige inschrijvers zijn geïnformeerd, de opschortende termijn is verstreken en er geen bezwaar tegen de gunningsbeslissing is binnengekomen binnen de daarvoor gestelde termijn. Definitief gunnen is overigens niet veel meer dan aan de winnaar(s) van de aanbesteding een brief sturen dat er geen bezwaren zijn binnengekomen en dat de opdracht nu definitief is gegund. Vervolgens kan de aanbestedende dienst overgaan tot het sluiten van de (raam)overeenkomst. Er is overigens geen verplichting om dat te doen, aangezien dit binnen de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst ligt. Maar als de aanbestedende dienst besluit geen overeenkomst te sluiten, zal er een goede reden moeten worden gegeven. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat er een aanbesteding wordt opgetuigd, (veel) partijen er veel werk aan hebben gehad om offertes te schrijven, om vervolgens te horen te krijgen dat er toch geen (raam)overeenkomst wordt gesloten.

    Stap i: Bekendmaking gegunde opdracht

    Nadat de definitieve gunning heeft plaatsgevonden dient de aankondiging van de gegunde opdracht te worden opgesteld en via TenderNed naar het Bureau voor Officiële Publicaties der EG te worden verzonden.

Nota van inlichtingen

De laatste Nota van Inlichtingen (NvI) mag niet later dan 10 kalenderdagen voor de sluiting van het indienen van de inschrijvingen aan de inschrijvers bekend worden gemaakt. Volledigheidshalve wijs ik u er op dat belangrijke voorwaarden niet via de Nota van Inlichtingen mogen worden gewijzigd.

Aandachtspunten en valkuilen

Belangrijke zaken om te onthouden bij het hanteren van termijnen is dat de inschrijvers/gegadigden (ook wel deelnemers genoemd) voldoende tijd krijgen. Het enkele feit dat de aanbestedende dienst haast heeft (vaak een kwestie van te laat beginnen) en dat gemakshalve maar afwentelt op de inschrijvers/gegadigden, is géén verstandige keuze. Geef die ondernemer de tijd die hij nodig heeft om een goede offerte te maken. De Memorie van Toelichting spreekt dan ook over proportionaliteit in dit verband.2

Als men een sluitingstijd aanhoudt van 12 uur, maak dan duidelijk of het gaat om 12 uur in de middag, wat natuurlijk het meest logisch lijkt, of 12 uur 's nachts. De aanbestedende dienst die dit niet duidelijk heeft aangegeven zal voor een verrassing komen te staan wanneer een inschrijver om 18.00 uur 's avonds zijn offerte komt brengen of wanneer de offerte om 23.59 uur wordt geüpload. Veelal zal de rechter in dergelijke gevallen ervoor kiezen om de inschrijver in bescherming te nemen, tenzij elders duidelijk bleek dat toch echt 12.00 uur in de middag was bedoeld. Ook hier is echter het devies: beter voorkomen dan genezen.

Wat als blijkt dat de uitgerekende termijn op een weekenddag of een feestdag valt? Het antwoord is simpel: til de termijn over het weekend of de feestdag heen naar de eerstvolgende werkdag. Er zullen niet heel veel aanbestedingen zijn die sluiten tussen kerst en oud & nieuw, maar ze zijn er wel. Het geeft te denken, aangezien de meeste aanbestedende diensten tussen kerst en oud & nieuw zijn gesloten, uitzonderingen natuurlijk daargelaten. Het advies is ook hier om in dergelijke gevallen de termijn over het weekend of de feestdagen heen te tillen. Alleen als de aanbestedende dienst van plan is zelf door te werken tijdens het weekend en feestdagen, kan van ondernemers worden verwacht dat zij dat ook doen, toch?


1 Tweede Kamer vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, blz. 76: "Het toepassen van artikel 2.101, derde lid, ligt het meest voor de hand in procedures waarin het gunningscriterium «laagste prijs» of «laagste kosten» wordt gehanteerd. Wanneer een aanbestedende dienst die gunningscriteria hanteert, kan hij eenvoudig overgaan tot het controleren van de op één na beste inschrijving, wanneer alsnog blijkt dat de nummer één dient te worden uitgesloten of niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen."

2 Tweede Kamer vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, blz. 56: "Het dient te worden benadrukt dat het voor een goed verloop van aanbestedingsprocedures van belang is dat ondernemers voldoende tijd hebben om hun inschrijving voor te bereiden. De minimumtermijnen genoemd in dit artikel zullen in veel gevallen te kort zijn om een goed voorbereid verzoek tot deelneming of een goed voorbereide inschrijving mogelijk te maken. Aanbestedende diensten dienen derhalve – met inachtneming van de minimumtermijnen – per aanbestedingsprocedure een termijn te bepalen die proportioneel is ten opzichte van de opdracht."