Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft d.d. 28 oktober 1999 in het zogenaamde Alcatel-arrest (C-81/98) uitgesproken (overweging 29) "dat de lidstaten ervoor moeten zorgen, dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen." Dit volgt naar het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uit de rechtsbeschermingsrichtlijn d.d. 21 december 1989 (Richtlijn 89/665/EEG); artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto artikel 2, lid 6, tweede alinea.
Alcatel-arrest
De Oostenrijkse aanbestedende dienst had verzuimd om de aanbieders aan wie de opdracht niet verleend zou worden (verder verliezers te noemen) te informeren omtrent de uitslag van de aanbestedingsprocedure (ofwel de gunningsbeslissing). Via de krant vernamen de verliezers dat er inmiddels een overeenkomst was gesloten met de uiteindelijke opdrachtnemer. De klagende verliezer kreeg van de rechter te horen dat deze onbevoegd was om de aanbestedende dienst op te dragen de uitvoering van de gesloten overeenkomst op te schorten. De klager kon alleen schadevergoeding krijgen.
Volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen wordt met deze uitspraak afbreuk gedaan aan het doel van de rechtsbeschermingsrichtlijn, namelijk voorzien in een doeltreffende en snelle procedure van beroep tegen onwettige besluiten van de aanbestedende dienst in een fase waarin schendingen nog kunnen worden gecorrigeerd.
Opschortende Termijn
De opschortende termijn wordt ook wel de verplichte 'standstill-termijn' of verlengde 'Alcatel-termijn' genoemd, de beschouwing destijds daarover in de (Staatscourant), is de periode tussen het bekendmaken van het gunningsvoornemen en de daadwerkelijke gunning. In deze periode kunnen inschrijvers bezwaar maken tegen de voorgenomen gunning. Deze periode duurt minimaal 20 dagen na verzenden gunningsvoornemen (Artikel 2.127, lid 3 Aw).
Met de opschortende termijn hebben alle afgewezen inschrijvers voldoende tijd om de gunningsbeslissing te onderzoeken en te beoordelen of zij beroep willen instellen tegen de beslissing.
Als in die periode een kort geding aanhangig is gemaakt, mag de aanbestedende dienst niet tot gunning overgaan tot het vonnis is uitgesproken. Tijdens de opschortende termijn kunnen de afgewezen inschrijvers informatie opvragen over de afwijzing. Dit kan later ook nog, alleen schort het kort geding de gunning dan niet meer op.
