Contractmanagement wijzigingen

Tijdens de uitvoering van een opdracht kan het noodzakelijk zijn om de opdracht (deels) te wijzigen. Op grond van de Aanbestedingswet 2012 is het in uitzonderingsgevallen mogelijk om een lopende opdracht (deels) te wijzigen zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure.

De herziene Aanbestedingswet 2012 is per 1 juli 2016 in werking getreden. De inhoud van de nieuwe Aanbestedingswet heeft gevolgen voor het doorlopen van het wijzigingsproces en de toetsing aan deze wet.

Opbouw en gebruik van het schema

Het onderstaand schema is opgebouwd aan de hand van de wijzigingsmogelijkheden uit de Aanbestedingswet 2012. Eerst dient er getoetst te worden aan de artikelen 2.163c tot en met 2.163f. Alleen als de wijziging daar niet ondergebracht kan worden, mag worden gekeken of de wijziging onder de bagatelbepaling valt (2.163b). Er is voor deze opbouw gekozen, omdat de kleine wijzigingen van 2.163b bij elkaar opgeteld dienen te worden en samen noch de aanbestedingsdrempel noch 15% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde (10% voor diensten en leveringen) mogen overschrijden. Zo kan de toegestane ruimte vrij snel vol raken. Deze beperking geldt niet voor de artikelen 2.163c tot en met 2.163f. Daarom kunt u een wijziging beter eerst toetsen aan deze artikelen.

Het is aan te raden dat als een wijziging bij de artikelen 2.163b tot en met 2.163f kan worden ondergebracht, om artikel 2.163g (wezenlijke wijziging) niet te gebruiken, tenzij u zeker weet dat de wijziging door de rechter niet als wezenlijke wijziging zal worden gekwalificeerd.

De reden daarvoor is dat als wordt voldaan aan de voorwaarden van één van de eerdergenoemde artikelen, het volgens de wet zeker géén wezenlijke wijziging is. Artikel 2.163g daarentegen is aan interpretatie onderhevig: in een eventuele procedure is de zienswijze van de rechter bepalend voor de vraag of de wijziging wezenlijk is. Dit is onwenselijk. Daarom dient artikel 2.163g alleen te worden ingezet als er géén andere wijzigingsmogelijkheid is, óf tenzij u zeker weet dat de wijziging door de rechter niet als wezenlijke wijziging zal worden gekwalificeerd.

Artikel 2.163c

Artikel 2.16d

Artikel 2.16e

Artikel 2.163f

Artikel 2.163b

Artikel 2.163g

Aanbesteden

Infographic: Schema Aanbestedingswet; Hoofdstuk 2.5. Wijziging van overheidsopdrachten

Artikel 2.163c (voorziet al in wijziging) Wettekst Een opdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties. Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid: omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties; omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en; voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. Toelichting/voorwaarden Als de wijziging als een optie of herzieningsclausule is vermeld in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken, dan kan opdrachtgever aan opdrachtnemer vragen om deze uit te voeren. Een belangrijke voorwaarde bij toepassing van deze bepaling is dat de optie/herzieningsclausule op zodanige wijze in de aanbestedingsstukken is omschreven dat deze voldoende bepaalbaar is. Dit betekent dat de optie zodanig nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig omschreven dient te zijn, dat de inhoud en scope van de optie niet voor meerdere uitleg vatbaar mag zijn. Het is daarbij niet nodig dat de werkzaamheden al geprijsd zijn bij de oorspronkelijke inschrijving. Als voor de optie/herziening nog geen prijs was afgegeven, vraagt opdrachtgever eerst aan opdrachtnemer om een prijsopgaaf voor de optie/herziening. Als de prijsopgaaf akkoord is, kan de wijziging – ongeacht de prijs – worden opgedragen zonder publicatie. Voldoende bepaalbaar Uit de herzieningsclausule/optie dient duidelijk te blijken op welk onderdeel van de opdracht de wijziging betrekking heeft en wat de wijziging inhoudt betreffende omvang en de aard. Onvoldoende bepaalbaar is: "Het belijnen van de in- en uitvoegstroken." Voldoende bepaalbaar is: "Het belijnen van de in- en uitvoegstroken op de A27 tussen de hecto­meter­palen 52,4 en 96,8." Geen wijziging van de algemene aard Een herzieningsclausule of optie mag er nooit toe leiden dat de algemene aard van de opdracht verandert. Dit is bijvoorbeeld het geval als een opdracht voor een dienst verandert in een opdracht voor een werk.

Artikel 2.163d (aanvullende werken, leveringen en diensten) Wettekst Een opdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien: door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn geworden; deze aanvullende werken, diensten of leveringen niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen; een verandering van opdrachtnemer: niet mogelijk is om economische of technische redenen, en tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst, en de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Indien een opdracht een indexeringsclausule bevat, wordt voor de berekening van de prijs, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, de geactualiseerde prijs als referentiewaarde gehanteerd. Indien opeenvolgende wijzigingen van een opdracht worden doorgevoerd, geldt de beperking van het eerste lid, onderdeel d, voor de waarde van elke wijziging. Een aanbestedende dienst voert geen opeenvolgende wijzigingen van een opdracht door met het oogmerk zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet. Een aanbestedende dienst maakt een wijziging van een opdracht die voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bekend door een aankondiging hiervan op het elektronische systeem voor aanbestedingen. De in het vijfde lid bedoelde bekendmaking geschiedt door middel van een op het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gesteld formulier. Publicatieplicht Voor de wijzigingen onder artikel 2.163d geldt een publicatieplicht als de oorspronkelijke opdracht ook is gepubliceerd. Publicatie dient op TenderNed plaats te vinden via het daarvoor bestemde formulier. De aankondiging van de wijziging dient uiterlijk 30 dagen nadat de wijziging is opgedragen te worden gepubliceerd, anders kan de opdracht nog zes maanden lang worden vernietigd. Toelichting/voorwaarden Tijdens de uitvoering van een opdracht kan de aanbestedende dienst geconfronteerd worden met situaties waarin aanvullende werken, leveringen of diensten nodig zijn. De wijziging kan onder dit artikel worden opgedragen als wordt voldaan aan elk van de navolgende voorwaarden: De aanvullende werken, diensten of leveringen zijn noodzakelijk geworden, en deze aanvullende werken, diensten of leveringen stonden niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken, en een verandering van opdrachtnemer is niet mogelijk om economische of technische redenen en zou tevens tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen leiden, en de verhoging van de prijs bedraagt niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Noodzakelijk Ad a: Noodzakelijk betekent dat de opdracht niet voltooid kan worden zonder deze werkzaamheden. Het criterium is hier noodzakelijk voor het voltooien van de oorspronkelijke opdracht. Verhoging van de prijs Ad d: De voorwaarde dat de prijswijziging niet meer mag bedragen dan 50% van de oorspronkelijke opdracht geldt per wijziging.

Artikel 2.163e (onvoorziene omstandigheden) Wettekst Een opdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien: de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt, en de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Artikel 2.163d, tweede tot en met zesde lid, is van overeenkomstige toepassing. Publicatieplicht Voor de wijzigingen onder artikel 2.163e geldt een publicatieplicht als de oorspronkelijke opdracht ook is gepubliceerd. Publicatie dient op TenderNed plaats te vinden via het daarvoor bestemde formulier. De aankondiging van de wijziging dient uiterlijk 30 dagen nadat de wijziging is opgedragen te worden gepubliceerd, anders kan de opdracht nog zes maanden lang worden vernietigd. Toelichting/voorwaarden Als de behoefte voor een wijziging voldoet aan elk van de volgende voorwaarden, kan een wijziging onder artikel 2.163e worden ondergebracht: de wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, en de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt, en de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Onvoorziene omstandigheden Ad a: Het gaat hier om externe omstandigheden die niet konden worden voorzien, ondanks een normale zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke gunning door de aanbestedende dienst. Deze situatie doet zich met name voor als de uitvoering van de opdracht zich over een langere termijn uitstrekt. Bij de beoordeling of sprake was van een normale zorgvuldige voorbereiding worden in elk geval de volgende factoren betrokken: de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de gangbare praktijk binnen het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding dient te zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. Geen wijziging van de algemene aard Ad b: De wijziging mag er nooit toe leiden dat de algemene aard van de opdracht verandert. Dit is bijvoorbeeld het geval als een opdracht voor een dienst verandert in een opdracht voor een werk. Verhoging van de prijs Ad c: De voorwaarde dat de prijswijziging niet meer mag bedragen dan 50% van de oorspronkelijke opdracht geldt per wijziging.

Artikel 2.163f (andere opdrachtnemer) Wettekst Een opdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van: een ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c, of rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet. Toelichting/voorwaarden Uitsluitend in de in dit artikel genoemde gevallen kan de oorspronkelijke opdrachtnemer van een opdracht door een nieuwe opdrachtnemer worden vervangen zonder dat een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure dient te worden gevolgd. De zittende opdrachtnemer kan worden vervangen: op basis van een ondubbelzinnige herzieningsclausule (in de zin van artikel 2.163c), of in geval van rechtsopvolging ten gevolge van herstructurering, waarbij de rechtsopvolger voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen, mits het geen wezenlijke wijziging betreft en de rechtsopvolging niet wordt gebruikt om de Europese aanbestedingsregels te omzeilen.

Artikel 2.163b (kleine wijziging / bagatel) Wettekst Een opdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien: het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan: het toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor werken, en de wijziging de algemene aard van de opdracht niet wijzigt. Indien een opdracht een indexeringsclausule bevat, wordt voor de berekening van het bedrag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, het geactualiseerde bedrag als referentiewaarde gehanteerd. Indien opeenvolgende wijzigingen van een opdracht worden doorgevoerd, wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto cumulatieve waarde van die opeenvolgende wijzigingen. Toelichting/voorwaarden In dit artikel mogen relatief kleine wijzigingen aan de zittende opdrachtnemer worden opgedragen als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat is lager dan de toepasselijke drempelwaarde en tevens lager dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht (leveringen en diensten) of 15% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht (werken), en de algemene aard van de opdracht wijzigt niet. ATTENTIE: opvolgende kleine wijzigingen zijn cumulatief! De waarden van de opeenvolgende wijzigingen dienen voor toepassing van deze bepaling bij elkaar worden opgeteld, waarbij de cumulatieve waarde: onder het drempelbedrag dat bij de oorspronkelijke opdracht hoorde dient te blijven, en onder de 15% voor werken (10% voor diensten en leveringen) van de waarde van de oorspronkelijke opdracht dient te blijven. Het gevolg van bovenstaande beperkingen is dat de bagatelruimte vrij snel vol kan raken. Het is dus verstandig om zorgvuldig met deze ruimte om te gaan en altijd eerst te kijken of de wijziging niet op grond van de andere artikelen 2.163c, 2.163d of 2.163e kan worden doorgevoerd. Geen wijziging van de algemene aard De wijziging mag er nooit toe leiden dat de algemene aard van de opdracht verandert. Dit is bijvoorbeeld het geval als een opdracht voor een dienst verandert in een opdracht voor een werk.

Artikel 2.163g (niet wezenlijke wijziging) Wettekst Een opdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn. Een wijziging van een opdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de opdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Een wijziging van een opdracht is in ieder geval wezenlijk indien: de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken, de wijziging het economische evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht, de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht, of een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval. Toelichting/voorwaarden Als een wijziging onder een van de eerder genoemde artikelen 2.163b tot en met 2.163f valt, is de wijziging op die grond toegestaan en hoeft niet meer getoetst te worden of de wijziging wezenlijk is. Als een wijziging echter niet onder de artikelen 2.163b, 2.163c, 2.163d, 2.163e, of 2.163f valt, dient getoetst te worden of de wijziging wezenlijk is volgens de bepalingen van artikel 2.163g. Een wezenlijke wijziging van de opdracht is niet toegestaan. Een wijziging is wezenlijk als de opdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Met een materieel verschil wordt een wezenlijk, substantieel of aanzienlijk verschil bedoeld. Uit de Nederlandse tekst van de Richtlijn blijkt dit niet duidelijk, maar uit de originele tekst van de Richtlijn kan worden afgeleid dat de wijziging wezenlijk is als het karakter van het contract door de wijziging substantieel verandert. Wat dat dan precies inhoudt, wordt echter niet nader gespecificeerd. In lid 3 van artikel 2.163g wordt een aantal gevallen genoemd waarbij een wijziging van een opdracht in ieder geval wezenlijk is. Dit is echter geen limitatieve opsomming. Ook als geen van de situaties genoemd in lid 3 zich voordoet, kan er dus nog steeds sprake zijn van een wezenlijke wijziging en zal de vraag gesteld dienen te worden of het karakter van het contract door de wijziging wezenlijk verandert. Als er sprake is van een wezenlijke wijziging, dan dient de wijziging opnieuw te worden aanbesteed volgens de geldende aanbestedingsprocedure. Als een wijziging niet wezenlijk is, ongeacht de waarde van de wijziging, kan de opdracht worden gewijzigd zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure. Omdat de voorbeelden van lid 3, en ook de aanvullende vraag of het karakter van het contract door de wijziging wezenlijk verandert, voor meerdere interpretatie vatbaar zijn (zoveel mensen, zoveel meningen), blijft het een enigszins grijs gebied waar vaak niet met 100% zekerheid te voorspellen is hoe een rechter zal oordelen. Daarom dient géén gebruik te worden gemaakt van artikel 2.163g als de wijziging kan worden doorgevoerd op grond van artikel 2.163b, 2.163c, 2.163d, 2.163e, of 2.163f, tenzij men zeker weet dat de wijziging door de rechter niet als wezenlijke wijziging zal worden gekwalificeerd.

Aanbesteden Toelichting/voorwaarden Als het schema volledig is doorlopen en de opdracht niet als wijziging onder de verschillende artikelen 2.163b, 2.163c, 2.163d, 2.163e, of 2.163f kan worden ondergebracht én u heeft één van de vijf vragen over de wezenlijke wijziging conform artikel 2.163g bevestigend beantwoord, dan dient u het als een nieuwe opdracht aan te doen besteden. Dat betekent dat voor deze nieuwe opdracht ook de vastgestelde Europese aanbestedingsdrempelbedragen gelden.

Jurisprudentie wezenlijke wijziging

Op de website van PIANOo kunt u jurisprudentie vinden over wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging van een opdracht.