Gids Proportionaliteit

In de Aanbestedingswet is proportionaliteit als beginsel geïntroduceerd. Dit beginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit en heeft een directe relatie met de voorgenomen opdracht, de keuze voor een aanbestedingsprocedure en de contractvorm met inkoopvoorwaarden. De Gids Proportionaliteit is voor het eerst op 15 februari 2013 gepubliceerd in de Staatscourant en geeft door middel van voorschriften een goede uitleg aan de bedoeling van de wetsartikelen onder het motto: "Toepassen of gemotiveerd afwijken."

Proportionaliteitsbeginsel

Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de aanbestedende dienst de keuzes, eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding in redelijke dienen te verhouding staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

Verplicht richtsnoer

Volgens het Aanbestedingsbesluit; Artikel 10, is de Gids Proportionaliteit een verplicht te volgen richtsnoer en van toepassing op de gehele procedure. De verplichting geldt bij Europese, nationale en meervoudig onderhandse aanbestedingen. Deze verplichting geldt voor alle aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven.

Motiveren bij afwijken

In hoofdstuk 3 en 4 van de Gids Proportionaliteit zijn voorschriften opgenomen. De aanbestedende dienst dient deze voorschriften te volgen. Afwijken hiervan is mogelijk, maar dit dient te worden toegelicht in de aanbestedingsstukken.

Er dient te worden gemotiveerd:

1. waarom er wordt afgeweken;

2. in hoeverre er wordt afgeweken;

3. waarom in die specifieke situatie.

Voorschriften Gids Proportionaliteit

Voorschrift 3.3 A:	De aanbestedende dienst verlangt bij raamovereenkomsten niet dat inschrijvers personeel, materieel of materiaal beschik­baar houden zonder dat daar een omzet­garantie of vergoeding tegenover staat.
Voorschrift 3.3 B:	In de aankondiging maakt de aanbestedende dienst, wanneer binnen de raamovereenkomst een te plaatsen opdracht over meerdere inschrijvers zal worden verdeeld, op transparante wijze bekend.
Voorschrift 3.4 A:	De aanbestedende dienst beziet per opdracht welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is.
Voorschrift 3.4 B:	Bij een meervoudig onderhandse procedure onder de Europese aanbestedingsdrempel nodigt de aanbestedende dienst ten minste drie en ten hoogste vijf inschrijvers uit tot het doen van een inschrijving.
Voorschrift 3.5 A:	De aanbestedende dienst past slechts die (facultatieve) uitsluitingsgronden toe die relevant zijn voor de betreffende opdracht.
Voorschrift 3.5 B:	Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband houden met daad­werkelijke risico’s die de opdracht meebrengt, of terug te voeren zijn op de gewenste competentie(s).
Voorschrift 3.5 C:	Bij de toepassing van een meervoudig onderhandse procedure stelt de aanbestedende dienst uitsluitend geschikt­heids­eisen indien bij de aan­be­stedende dienst de geschiktheid van een of meer van de potentiële inschrijvers nog niet bekend is.
Voorschrift 3.5 D:	Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht.
Voorschrift 3.5 E:	Accountantsverklaring betreffende de jaarrekening.
Voorschrift 3.5 F:	De aanbestedende dienst stelt voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroeps­bekwaamheid kern­com­pe­ten­ties vast die overeen­komen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht.
Voorschrift 3.5 G:	De aanbestedende dienst stelt vragen met betrekking tot referenties.
Voorschrift 3.5 H:	De aanbestedende dienst stelt geen hogere eisen aan combinaties van inschrijvers (samenwerkings­verbanden) dan hij stelt aan een enkel­voudige inschrijver.
Voorschrift 3.6:	De aanbestedende dienst overweegt een langere termijn te hanteren dan de minimum­termijnen.
Voorschrift 3.7:	De aanbestedende dienst overweegt de inschrijvers toe te staan varianten voor te stellen.
Voorschrift 3.8 A:	De aanbestedende dienst biedt een vergoeding aan wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen.
Voorschrift 3.8 B:	De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laat­tijdige intrekking van de aanbesteding.
Voorschrift 3.9 A:	De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.
Voorschrift 3.9 B:	De aanbestedende dienst biedt tijdens de aanbestedings­procedure potentiële inschrijvers de kans suggesties te doen voor aan­passingen aan de concept­overeenkomst of af te wijken van de inkoop­voorwaarden.
Voorschrift 3.9 C:	In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contract­modellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aan­bestedende dienst deze integraal toe.
Voorschrift 3.9 D:	Limiteren aansprakelijkheid.
Voorschrift 3.9 E:	Meest begunstigingsclausule. Een aanbestedende dienst verlangt niet dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in geval een andere weder­partij dan de betreffende aan­bestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product of dienst, de aan­bestedende dienst deze dan met terug­werkende kracht ook moet krijgen.
Voorschrift 4.2:	De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver geen andere vorm­vereisten dan welke tot doel hebben te komen tot een objectieve ver­gelijking van de inschrijvingen.

Rechtsverwerking

De Gids Proportionaliteit bevat praktische handvatten voor een proportionele toepassing van rechtsverwerkings¹-clausules. Bijvoorbeeld ten aanzien van het redelijk opstellen van aanbestedende diensten bij het stellen van (te late) vragen en het van de inschrijvers verwachten van een pro-actieve houding.

¹ Rechtsverwerking houdt in dat een partij zijn of haar rechten verwerkt (verspeelt): onder bepaalde omstandigheden betekent dit dat een partij géén beroep meer kan doen op een recht dat hem eerder wel toekwam. Rechtsverwerking wordt gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW). Volgens vaste rechtspraak vereist rechtsverwerking dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.

Termijnen

De Gids Proportionaliteit raadt het gebruik van meerdere nota’s van inlichtingen aan bij complexe of grote aanbestedingen. Bij het hanteren van wettelijke termijnen kan het zijn dat inschrijvers te weinig tijd hebben. Een aanbestedende dienst moet een evenwicht vinden tussen de wederzijdse belangen.