Gids Proportionaliteit

In de Aanbestedingswet is proportionaliteit als beginsel geïntroduceerd. Dit beginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit en heeft een directe relatie met de voorgenomen opdracht, de keuze voor een aanbestedingsprocedure en de contractvorm met inkoopvoorwaarden. De Gids Proportionaliteit is voor het eerst op 15 februari 2013 gepubliceerd in de Staatscourant en geeft door middel van voorschriften een goede uitleg aan de bedoeling van de wetsartikelen onder het motto: "Toepassen of gemotiveerd afwijken."

Proportionaliteitsbeginsel

Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de aanbestedende dienst de keuzes, eisen en voorwaarden die worden gesteld bij een aanbesteding in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

Verplicht richtsnoer

Volgens het Aanbestedingsbesluit; Artikel 10, is de Gids Proportionaliteit een verplicht te volgen richtsnoer en van toepassing op de gehele procedure. De verplichting geldt bij Europese, nationale en meervoudig onderhandse aanbestedingen. Deze verplichting geldt voor alle aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven.

Motiveren bij afwijken

In hoofdstuk 3 en 4 van de Gids Proportionaliteit zijn voorschriften opgenomen. De aanbestedende dienst dient deze voor­schrif­ten te volgen. Afwijken hiervan is mogelijk, maar dit dient te worden toegelicht in de aanbestedingsstukken.

Er dient te worden gemotiveerd:

1. waarom er wordt afgeweken;

2. in hoeverre er wordt afgeweken;

3. waarom in die specifieke situatie.

Voorschriften Gids Proportionaliteit

Voorschrift 3.3 A	:	De aanbestedende dienst verlangt bij raamovereenkomsten niet dat inschrijvers personeel, materieel of materiaal beschik­baar houden zonder dat daar een omzet­garantie of vergoeding tegenover staat.
Voorschrift 3.3 B	:	In de aankondiging maakt de aanbestedende dienst, wanneer binnen de raamovereenkomst een te plaatsen opdracht over meerdere inschrijvers zal worden verdeeld, op transparante wijze bekend: 1. voor welke activiteiten bij inschrijving prijzen worden verlangd; 2. binnen welk tijdsbestek de onderscheiden werkzaamheden moeten worden uitgevoerd; en 3. op welke wijze deze werkzaamheden over de ondernemers zullen worden verdeeld.
Voorschrift 3.4 A	:	De aanbestedende dienst beziet per opdracht welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is, daarbij slaat hij in ieder geval acht op de volgende aspecten: omvang van de opdracht; transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers; aantal potentiële inschrijvers; gewenst eindresultaat; complexiteit van de opdracht; type van de opdracht en het karakter van de markt.
Voorschrift 3.4 B	:	Bij een meervoudig onderhandse procedure onder de Europese aanbestedingsdrempel nodigt de aanbestedende dienst ten minste drie en ten hoogste vijf inschrijvers uit tot het doen van een inschrijving.
Voorschrift 3.5 A	:	De aanbestedende dienst past slechts die (facultatieve) uitsluitingsgronden toe die relevant zijn voor de betreffende opdracht.
Voorschrift 3.5 B	:	Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht meebrengt, of terug te voeren zijn op de gewenste competentie(s).
Voorschrift 3.5 C	:	Bij de toepassing van een meervoudig onderhandse procedure stelt de aanbestedende dienst uitsluitend geschiktheidseisen indien bij de aanbestedende dienst de geschiktheid van een of meer van de potentiële inschrijvers nog niet bekend is.
Voorschrift 3.5 D	:	Zekerheidstelling: De aanbestedende dienst verlangt geen zekerheidsstelling die niet samenhangt met het afdekken van risico’s ten aanzien van de uitvoering van de opdracht. Indien zekerheidstelling wordt verlangd bedraagt deze ten hoogste 5% van de opdrachtwaarde. De aanbestedende dienst verlangt geen dubbele zekerheidstellingen. Het tweede lid is niet van toepassing indien betaling voorafgaand aan de prestatie onderdeel is van de overeenkomst. De aanbestedende dienst verlangt geen cessie van verzekeringspenningen.
Voorschrift 3.5 E	:	Verklaring betreffende de jaarrekening: De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver niet eerder dan na mededeling van de gunningsbeslissing een goedkeurende accountantsverklaring betreffende de jaarrekening. Voor niet jaarrekeningsplichtige ondernemingen volstaat een beoordelings- of samenstellingsverklaring. De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver geen door de accountant overgelegde aparte (deel)verklaring die ziet op één of meerdere onderdelen van de jaarrekening.
Voorschrift 3.5 F	:	De aanbestedende dienst stelt voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroeps­bekwaamheid kern­competenties vast die overeen­komen met de gewenste ervaring op essen­tiële punten van de opdracht.
Voorschrift 3.5 G	:	Referenties: De aanbestedende dienst vraagt maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie. De aanbestedende dienst vraagt niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de raming van de onderhavige opdracht.
Voorschrift 3.5 H	:	De aanbestedende dienst stelt geen hogere eisen aan combinaties van inschrijvers (samenwerkings­verbanden) dan hij stelt aan een enkel­voudige inschrijver.
Voorschrift 3.6	:	De aanbestedende dienst overweegt een langere termijn te hanteren dan de minimum­termijnen.
Voorschrift 3.7	:	De aanbestedende dienst overweegt de inschrijvers toe te staan varianten voor te stellen.
Voorschrift 3.8 A	:	De aanbestedende dienst biedt een vergoeding aan wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen.
Voorschrift 3.8 B	:	De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laat­tijdige intrekking van de aanbesteding.
Voorschrift 3.9 A	:	De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.
Voorschrift 3.9 B	:	De aanbestedende dienst biedt tijdens de aanbestedings­procedure potentiële inschrijvers de kans suggesties te doen voor aan­passingen aan de concept­overeenkomst of af te wijken van de inkoop­voorwaarden.
Voorschrift 3.9 C	:	In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contract­modellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aan­bestedende dienst deze integraal toe.
Voorschrift 3.9 D	:	Aansprakelijkheidsbepaling: De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op: de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt; de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.
Voorschrift 3.9 E	:	Meest begunstigingsclausule. Een aanbestedende dienst verlangt niet dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in geval een andere weder­partij dan de betreffende aan­bestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product of dienst, de aan­bestedende dienst deze dan met terug­werkende kracht ook moet krijgen.
Voorschrift 4.2	:	De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver geen andere vorm­vereisten dan welke tot doel hebben te komen tot een objectieve ver­gelijking van de inschrijvingen.

Rechtsverwerking¹

De Gids Proportionaliteit bevat praktische handvatten voor een proportionele toepassing van rechtsverwerkings­clausules. Bijvoorbeeld ten aanzien van het redelijk opstellen van aanbestedende diensten bij het stellen van (te late) vragen en het van de inschrijvers verwachten van een pro-actieve houding.

1. ¹ Rechtsverwerking houdt in dat een partij zijn of haar rechten verwerkt (verspeelt): onder bepaalde omstandigheden betekent dit dat een partij géén beroep meer kan doen op een recht dat hem eerder wel toekwam. Rechtsverwerking wordt gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW). Volgens vaste rechtspraak vereist rechtsverwerking dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.

Termijnen

De Gids Proportionaliteit raadt het gebruik van meerdere nota’s van inlichtingen aan bij complexe of grote aanbestedingen. Bij het hanteren van wettelijke termijnen kan het zijn dat inschrijvers te weinig tijd hebben. Een aanbestedende dienst dient een evenwicht te vinden tussen de wederzijdse belangen.