De overheid moet zich aan bepaalde regels houden bij aanbestedingen. De overheid hoort integer in te kopen, zodat ondernemers een eerlijke kans krijgen om de overheidsopdracht te winnen. Soms leidt een aanbesteding tot een kort geding, omdat de verliezende inschrijver vindt dat de procedure niet helemaal 'eerlijk' is gegaan. In bijna elke zaak verwijst de aanbestedende dienst naar het Grossmann-arrest.
Het Europese Hof van Justitie heeft in het Grossmann-arrest bepaald dat van een inschrijver op een opdracht van de overheid mag worden verwacht dat bezwaren tegen een aanbesteding zo spoedig mogelijk kenbaar worden gemaakt aan de aanbestedende dienst, en wel: op een moment waarop de aanbestedende dienst daar nog actie op kan ondernemen. Een inschrijver is te laat als hij dat moment laat lopen en pas na de uitkomst van de aanbesteding gaat procederen over de manier van aanbesteden.
Nederlandse rechtspraak
Het Grossmann-arrest (C-230/02) is in de Nederlandse rechtspraak een eigen leven gaan leiden. Zodra een inschrijver na de aanbesteding klaagt over gebreken in het bestek, het document met eisen en wensen waaraan de inschrijving moet voldoen, wordt door de aanbestedende dienst in kort geding met enthousiasme en met vuur het 'toverwoord' geroepen: "Grossmann!" Dát toverwoord bepaalt maar al te vaak de uitkomst van de zaak: Vordering afgewezen.
Arrest opgerekt
Het noemen van het Grossmann-arrest pakt dus nogal eens voordelig uit voor de aanbestedende dienst, omdat de betekenis van dit arrest in de Nederlandse aanbestedingsjurisprudentie is opgerekt tot een oprekking van het leerstuk van rechtsverwerking1.
'Grossmann' heeft de betekenis van rechtsverwerking opgerekt. Óók tot gevallen waarin een inschrijvende partij, na de tweede Nota van Inlichtingen, klaagt over de aanbestedingsstukken. Volgens de uitleg van Nederlandse rechters van het Grossmann-arrest is de eisende partij dan te laat – hoewel die partij alleen maar heeft stilgezeten.
Zelfs wél klagen – dus nÃet stilzitten! – maar niet naar de rechter gaan, kan ook fataal zijn voor inschrijvers, zoals blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 12 juli 2018. Het sturen van een stevige brief met de mededeling dat de aanbestedingsstukken onrechtmatig zijn, is kennelijk nog niet altijd voldoende om gebreken in de stukken door de rechter beoordeeld te krijgen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland vereiste voorafgaand aan de aanbesteding een kort geding. Er zijn maar weinig ondernemers die dat willen doen: procederen over de aanbestedingsstukken zonder dat enige duidelijkheid bestaat over de vraag of een inschrijving tot een gunning leidt.
Verschuiving in de rechtspraak
Desalniettemin heeft het zin om aan te geven dat men inschrijft, maar "onder protest". De rechtbank Midden-Nederland van 1 november 2019 overwoog daarover dat het voldoende is dat in het kader van een Nota van Inlichtingen wordt geklaagd over onregelmatigheden. De rechter overweegt expliciet dat uit het Grossmann-arrest niet kan worden opgemaakt dat van een inschrijver kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat duidelijk is dat een aanbestedende dienst naar aanleiding van de vragen de voorwaarden niet aanpast.
Daarmee is een signaal afgegeven door de rechter dat het Grossmann-verweer weer teruggaat naar waar het hoort. Naar de betekenis die het had in die zaak van meneer Grossmann in Oostenrijk en niet naar de inschrijver in de Nederlandse aanbestedingspraktijk. Men móét dus klagen, maar hééft men geklaagd, dan ligt de verantwoordelijkheid voor slechte aanbestedingsstukken bij de aanbestedende dienst. En dáár hoort die verantwoordelijkheid natuurlijk thuis!
Klagen dus!
U doet er verstandig aan om over onregelmatigheden in het 'Bestek' te klagen. Maak daarbij duidelijk dat u ook bij inschrijving zich het recht voorbehoudt om over onduidelijkheden of ondeugdelijkheden achteraf te klagen.
Gids Proportionaliteit
In de 3e herziening van de Gids Proportionaliteit (1 januari 2022) is in paragraaf 4.4 'Proportionaliteit van klachtafhandeling' een duidelijkere regeling opgenomen.
"Naast wettelijk vastgelegde vormen van rechtsbescherming bestaat grote behoefte aan laagdrempelige vormen van klachtenafhandeling. Eventuele bezwaren of klachten dienen in een zo vroeg mogelijk stadium van het aanbestedingsproces ingediend te worden door de ondernemer en te worden behandeld door de aanbestedende dienst. In een vroegtijdig stadium kan immers nog invloed uitgeoefend worden op de procedure en worden problemen voor de verdere procedure en de uitvoering van de opdracht voorkomen. Dit kan niet alleen tijd- en kostenbesparend werken, maar kan er bovendien voor zorgen dat de (pre-)contractuele verhoudingen tussen partijen niet onnodig onder druk worden gezet. Ondernemers zijn nog wel eens terughoudend in het aan de kaak stellen van onduidelijkheden/ onjuistheden uit angst als klager te boek te staan (bijt niet de hand van degene die voedt).
Van een adequaat handelende inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van de aanbestedingsprocedure en dat hij zijn bezwaren duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium kenbaar maakt. Dat betekent dus dat een bezwaar zo snel als redelijkerwijs mogelijk na publicatie kenbaar wordt gemaakt. Het kenbaar maken van een bezwaar moet overigens niet worden verward met het stellen van een vraag in het kader van de Nota van Inlichtingen (NvI) voortvloeiend uit de aanbestedingsdocumenten (zie 4.1).
Een aanbestedende dienst stelt alleen proportionele eisen aan het indienen van een bezwaar of klacht. Het gaat bijvoorbeeld om het schriftelijkheidsvereiste. Van de aanbestedende dienst mag worden verwacht dat zij inhoudelijk ingaat op relevante bezwaren die kenbaar worden gemaakt op het moment dat inschrijver/gegadigde redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van (nieuwe) informatie. Van de aanbestedende dienst wordt tevens verwacht dat zij relevante bezwaren voorziet van een duidelijk antwoord en – indien noodzakelijk – verwerkt in de aanbesteding. Het is niet proportioneel bij indiening van een bezwaar opschorting van de aanbestedingstermijn bij voorbaat uit te sluiten.
Het kan zijn dat een inschrijver pas nadat het voornemen tot gunning bekend is gemaakt een bezwaar inbrengt naar aanleiding van informatie die hij pas na het voornemen tot gunning heeft verkregen. Het kan dan proportioneel zijn dat de aanbestedende dienst deze klacht in behandeling neemt.
Een bepaling in de aanbestedingsdocumentatie die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een (bodem-)procedure onredelijk beperkt is disproportioneel. Eventueel kan aan de mogelijkheid van rechtsbescherming c.q. aanhangig maken van een (bodem-)procedure een redelijke (verval)termijn worden gekoppeld, voldoende lang voor een inschrijver om ook daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik te kunnen maken. In het kader van professioneel aanbesteden zou elke aanbestedende dienst een bepaalde vorm van klachtafhandeling dienen te hebben met in achtneming van het voorgaande."
1 Rechtsverwerking houdt in dat een partij zijn of haar rechten verwerkt (verspeelt): onder bepaalde omstandigheden betekent dit dat een partij géén beroep meer kan doen op een recht dat hem eerder wel toekwam. Rechtsverwerking wordt gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW). Volgens vaste rechtspraak vereist rechtsverwerking dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.
