De overheid moet zich aan bepaalde regels houden bij aanbestedingen. De overheid hoort integer in te kopen, zodat ondernemers een eerlijke kans krijgen om de overheidsopdracht te winnen. Soms leidt een aanbesteding tot een kort geding, omdat de verliezende inschrijver vindt dat de procedure niet helemaal 'eerlijk' is gegaan. In bijna elke zaak verwijst de aanbestedende dienst naar het Grossmann-arrest.
Het Europese Hof van Justitie heeft in het Grossmann-arrest bepaald dat van een inschrijver op een opdracht van de overheid mag worden verwacht dat bezwaren tegen een aanbesteding zo spoedig mogelijk kenbaar worden gemaakt aan de aanbestedende dienst, en wel: op een moment waarop de aanbestedende dienst daar nog actie op kan ondernemen. Een inschrijver is te laat als hij dat moment laat lopen en pas na de uitkomst van de aanbesteding gaat procederen over de manier van aanbesteden.
Nederlandse rechtspraak
Het Grossmann-arrest (C-230/02) is in de Nederlandse rechtspraak een eigen leven gaan leiden. Zodra een inschrijver na de aanbesteding klaagt over gebreken in het bestek, het document met eisen en wensen waaraan de inschrijving moet voldoen, wordt door de aanbestedende dienst in kort geding met enthousiasme en met vuur het 'toverwoord' geroepen: "Grossmann!" Dát toverwoord bepaalt maar al te vaak de uitkomst van de zaak: Vordering afgewezen.
Arrest opgerekt
Het noemen van het Grossmann-arrest pakt dus nogal eens voordelig uit voor de aanbestedende dienst, omdat de betekenis van dit arrest in de Nederlandse aanbestedingsjurisprudentie is opgerekt tot een oprekking van het leerstuk van rechtsverwerking1.
1 Rechtsverwerking houdt in dat een partij zijn of haar rechten verwerkt: onder bepaalde omstandigheden betekent dit dat een partij géén beroep meer kan doen op een recht dat hem eerder wel toekwam. Rechtsverwerking wordt gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW). Volgens vaste rechtspraak vereist rechtsverwerking dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.
'Grossmann' heeft de betekenis van rechtsverwerking opgerekt. Óók tot gevallen waarin een inschrijvende partij, na de tweede Nota van Inlichtingen, klaagt over de aanbestedingsstukken. Volgens de uitleg van Nederlandse rechters van het Grossmann-arrest is de eisende partij dan te laat – hoewel die partij alleen maar heeft stilgezeten.
Zelfs wél klagen – dus nÃet stilzitten! – maar niet naar de rechter gaan, kan ook fataal zijn voor inschrijvers, zoals blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 12 juli 2018. Het sturen van een stevige brief met de mededeling dat de aanbestedingsstukken onrechtmatig zijn, is kennelijk nog niet altijd voldoende om gebreken in de stukken door de rechter beoordeeld te krijgen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland vereiste voorafgaand aan de aanbesteding een kort geding. Er zijn maar weinig ondernemers die dat willen doen: procederen over de aanbestedingsstukken zonder dat enige duidelijkheid bestaat over de vraag of een inschrijving tot een gunning leidt.
Verschuiving in de rechtspraak
Desalniettemin heeft het zin om aan te geven dat men inschrijft, maar "onder protest". De rechtbank Midden-Nederland van 1 november 2019 overwoog daarover dat het voldoende is dat in het kader van een Nota van Inlichtingen wordt geklaagd over onregelmatigheden. De rechter overweegt expliciet dat uit het Grossmann-arrest niet kan worden opgemaakt dat van een inschrijver kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat duidelijk is dat een aanbestedende dienst naar aanleiding van de vragen de voorwaarden niet aanpast.
Daarmee is een signaal afgegeven door de rechter dat het Grossmann-verweer weer teruggaat naar waar het hoort. Naar de betekenis die het had in die zaak van meneer Grossmann in Oostenrijk en niet naar de inschrijver in de Nederlandse aanbestedingspraktijk. Men móét dus klagen, maar hééft men geklaagd, dan ligt de verantwoordelijkheid voor slechte aanbestedingsstukken bij de aanbestedende dienst. En dáár hoort die verantwoordelijkheid natuurlijk thuis!
Klagen dus!
U doet er verstandig aan om over onregelmatigheden in het 'Bestek' te klagen. Maak daarbij duidelijk dat u ook bij inschrijving zich het recht voorbehoudt om over onduidelijkheden of ondeugdelijkheden achteraf te klagen. Gelijktijdig ook een waarschuwing: het is denkbaar dat u een rechter treft die nog van de oude stempel is en u 'Grossmann' tegenwerpt.
