De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) is op 1 januari 2024 in werking getreden. Daarmee worden vijf wettelijke bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) gewijzigd. Eén van die wijzigingen is een nieuwe aansprakelijkheidsregeling voor de aanneming van bouwwerken.
Niet langer is sprake van ontslag van aansprakelijkheid ten behoeve van de opdrachtnemer (aannemer) voor gebreken die de opdrachtgever bij de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Wanneer er sprake is van een bouwwerk, blijft de opdrachtnemer vanaf 1 januari 2024 aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering niet door de opdrachtgever zijn ontdekt.
De tekst van het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW luidt:
"In afwijking van het derde lid, is bij aanneming van bouwwerken de opdrachtnemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de opdrachtnemer zijn toe te rekenen. Van dit lid, kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen."
Van deze bepaling kan niet ten nadele van consumentopdrachtgevers worden afgeweken. In geval van zakelijke opdrachtgevers kan alleen uitdrukkelijk in de overeenkomst van deze aansprakelijkheidsregeling worden afgeweken. Dat wil zeggen dat afwijken in algemene voorwaarden niet is toegestaan, ook niet indien in de overeenkomst een verwijzing naar de algemene voorwaarden is opgenomen.
Dit semi-dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:758 lid 4 BW heeft grote gevolgen voor de praktijk, nu de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 een afwijkende aansprakelijkheidsregeling bevatten.
Paragraaf 12 UAV 2012
Paragraaf 12 UAV 2012 regelt dat de opdrachtnemer na de dag waarop het werk is opgeleverd, niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk, tenzij sprake is van een gebrek (i) dat toe te rekenen is aan de opdrachtnemer, en (ii) dat ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel de opneming van het werk door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en (iii) waarvan de opdrachtnemer binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan. Deze bepaling kent daarmee een ander aansprakelijkheidsregime dan onder het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW zal gaan gelden.
Eind 2020 is de internetconsultatie voor de herziening van de UAV 2012 van start gegaan. Tot eind januari 2021 konden respondenten op de voorgenomen wijziging reageren. De Werkgroep, onder begeleiding van het Instituut voor Bouwrecht (IBR), zou daarna van start gaan met de inhoudelijke behandeling van de onderwerpen met als streven om de herziening van de UAV 2012 vóór de inwerkingtreding van de Wkb af te ronden. Dit is echter niet gelukt. Er zijn op dit moment dus nog geen nieuwe UAV met een aansprakelijkheidsregime dat aansluit op het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW.
Overeenkomsten waarop de UAV 2012 van toepassing worden verklaard zullen voor wat betreft de aansprakelijkheidsregeling per 1 januari 2024 in strijd zijn met artikel 7:758 lid 4 BW. Dat zal ook in zakelijke rechtsverhoudingen het geval zijn, nu de UAV 2012 algemene voorwaarden zijn en een afwijking van artikel 7:758 lid 4 BW tussen professionele partijen uitdrukkelijk in de overeenkomst dient te worden opgenomen.
Paragraaf 28 UAV-GC 2005
Hetzelfde lot is paragraaf 28 UAV-GC 2005 toebedeeld. In paragraaf 28 UAV-GC 2005 staat dat de opdrachtnemer na de feitelijke datum van oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken in het werk, tenzij (i) de gebreken te wijten zijn aan zijn schuld of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komen en (ii) de opdrachtgever voorafgaande aan de oplevering die gebreken niet heeft opgemerkt en (iii) de opdrachtgever die gebreken op het tijdstip van de feitelijke datum van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken. Ook deze regeling komt niet overeen met het aansprakelijkheidsregime van artikel 7:758 lid 4 BW en zal dus moeten worden herzien.
De herziening van de UAV-GC 2005 leidde begin 2021 tot de publicatie van de conceptversie van de UAV-GC 2020 en een expertmeeting op 15 maart 2021. In de herziene UAV-GC is de aansprakelijkheidsregeling overgeheveld naar artikel 13a Model Basisovereenkomst (MBO) waarin een keuzemogelijkheid wordt geboden voor een aansprakelijkheidsregeling die overeenkomt met artikel 7:758 lid 4 BW of een aansprakelijkheidsregeling zoals volgt uit paragraaf 28 lid 1 UAV-GC 2005. Na de expertmeeting is het de betrokken stakeholders niet gelukt om het over de nieuwe aansprakelijkheidsregeling eens te worden, waardoor de herziening van de UAV-GC tot op heden niet tot een definitieve versie heeft geleid.
Overeenkomsten waarop de UAV-GC 2005 van toepassing worden verklaard, zullen eveneens per 1 januari 2024 in strijd zijn met artikel 7:758 lid 4 BW. Zowel wat betreft het afwijkende aansprakelijkheidsregime, als het feit dat afwijking plaatsvindt door middel van algemene voorwaarden, in plaats van uitdrukkelijk in de overeenkomst.
Hoe nu verder?
Kortom, er is geprobeerd om de aansprakelijkheidsregelingen van de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 door middel van herzieningen met het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW in overeenstemming te krijgen. Dit is vanuit de georganiseerde herzieningen echter nog niet gelukt.
Let er dus op dat indien u de UAV 2012 of de UAV-GC 2005 van toepassing verklaart op uw overeenkomst, de aansprakelijkheidsregeling van die algemene voorwaarden — zowel wat betreft de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer na oplevering als de wijze van afwijken van artikel 7:758 lid 4 BW — per 1 januari 2024 in strijd is met dwingend recht.
Voor zover van artikel 7:758 lid 4 BW wordt afgeweken in een beding van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheidsregeling vernietigbaar ex 3:40 lid 2 BW nu de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen van de overeenkomst. Ingeval wordt afgeweken van artikel 7:758 lid 4 BW terwijl sprake is van een niet-zakelijke opdrachtgever zal echter sprake zijn van nietigheid wegens strijd met een dwingende rechtsbepaling.
